D. 26/02/2003 n. 5

1) capacità finanziaria dell'impresa che trasferisce l'iscrizione e dell'impresa che acquisisce l'iscrizione:

2) trasferimento dei mezzi d'opera;

3) trasferimento del personale dipendente;

4) trasferimento di eventuali contratti in corso. Indubbiamente, nel vigente ordinamento della qualificazione manca una disposizione corrispondente a quella testè riportata. Ciò nonostante, onde evitare che l'art. 15, comma 9, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 divenga un "grimaldello" per forzare il sistema di qualificazione, consentendo a chiunque di avvalersi di requisiti di idoneità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non più correlati al complesso aziendale che li ha originati, si rende necessario subordinare l'utilizzo, da parte dell'impresa avente causa, dei requisiti maturati in capo all'impresa dante causa, al previo accertamento che quel complesso aziendale sia rimasto sostanzialmente integro, nonostante la dichiarazione di fallimento pronunciata nei riguardi dell'impresa dante causa, e sia realmente divenuto oggetto dell'operazione di trasferimento da quest'ultima all'impresa avente causa. A tal fine, quindi, la SOA cui si rivolge l'impresa avente causa - intenzionata ad avvalersi dei requisiti di ordine speciale posseduti dall'impresa da cui proviene l'azienda o il ramo oggetto di trasferimento, dovrà porre particolare attenzione nel riscontrare che oggetto dell'operazione di trasferimento - cui l'impresa richiedente l'attestazione correla la dimostrazione di tutti o parte dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per ottenere la qualificazione - sia effettivamente un complesso organizzato di beni definibile quale azienda o ramo autonomo di questa, analizzando accuratamente i contenuti dell'atto di cessione, conferimento, affitto, fusione, scorporo, ecc. e dei relativi allegati (perizia di stima asseverata, ex art. 2343 del codice civile, nel caso di conferimento; situazione patrimoniale, ex

articoli 2501-ter e 2504-novies del codice civile, nei casi di fusione e di scorporo). di trasferimento e le categorie di qualificazione richieste in attestazione sulla base del citato trasferimento;

2) l'effettiva integrità del complesso aziendale cui sono correlati i requisiti di qualificazione, confrontando ciò che emerge dal contratto di cessione, conferimento, affitto, fusione, scorporo, ecc., e dei relativi allegati menzionati alla precedente lettera a), con quanto risultava, in capo all'impresa cedente, conferente, locatrice, ecc. rispetto ai requisiti di seguito elencati

a) adeguata dotazione di attrezzature tecniche, avuto riguardo alle indi cazioni identificative di cui parla l'art. 18, comma 8, primo periodo, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000

b) organico, esaminando la dichiarazione della relativa consistenza, distinta nelle varie qualifiche, corredata dai modelli riepilogativi INPS, INAIL e Cassa edile, di cui parla l'art. 18, comma 11

c) direzione tecnica, avendo riguardo alla continuità tra quella operante nell'impresa dante causa e quella indicata in fase di richiesta di attestazione dall'impresa avente causa, a meno che quest'ultima non ne proponga una alternativa, comunque adeguata in base ai parametri definiti all'art. 26, comma 2. Gli accertamenti ed i riscontri indicati negli ultimi due paragrafi potrebbero essere riconsiderati, de iure condendo, in relazione alla previsione riportata nel vigente art. 8, comma 4, lettera g), della Legge n. 109/1994, nel testo modificato dall'art. 7 della Legge 1 agosto 2002, n. 166, laddove la durata quinquennale (e non più triennale) dell'efficacia della qualificazione è subordinata alla verifica entro il terzo anno del "mantenimento dei requisiti di ordine generale nonchè dei requisiti di capacità strutturale da indicare nel regolamento". Per quanto riguarda il quesito di cui alla lettera c) dei considerato in fatto va osservato che l'Autorità si è già espressa al riguardo nel punto I) del considerato in diritto della determinazione 6 novembre 2002, n. 29. In quella sede, infatti, l'Autorità ha affermato che "i nuovi soggetti che non sono tenuti all'obbligo della redazione del bilancio, e, pertanto non sono tenuti al soddisfacimento del requisito di cui all'art. 18, comma 2, lettera c), possono qualificarsi avvalendosi della documentazione attestante i requisiti posseduti dalle imprese acquisite, mentre i neonati soggetti che, invece, sono assoggettati alla dimostrazione del requisito di cui all'art. 18, comma 2, lettera c), possono qualificarsi solo successivamente all'approvazione del primo bilancio, avvalendosi, eventualmente, anche dei requisiti posseduti dalle imprese acquisite". Il requisito individuato dall'art. 18, comma 2, lettera c), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 (capitale (rectius: patrimonio) netto positivo, costituito dal totale della lettera A) del passivo di cui all'art. 2424 del codice civile) assolve all'esigenza di acclarare l'integrità del patrimonio a fronte di un esercizio dell'attività d'impresa protrattosi nel tempo. Tale accertamento nel caso di società che abbia esplicato ed esplichi attività di impresa nel settore dei lavori pubblici (o anche nel settore privato) non può che seguire alla redazione ed approvazione del bilancio. È questa la fattispecie presa in esame nel punto I della determinazione sopra citata. Senonchè è stata prospettata una differente e ammissibile ipotesi di società di nuova costituzione che non abbia ancora esplicato e non esplichi attività di impresa nel senso anzidetto. Si tratta di una ipotesi non presa in esame dal legislatore e per la quale può considerarsi che, nel caso in cui il soggetto tenuto alla redazione ed al deposito del bilancio sia di nuova costituzione, e subordini la sua operatività al conseguimento dell'attestazione di qualificazione, il rilascio di questa non può essere impedito dalla mancata ufficializzazione di un dato di bilancio (il patrimonio netto) che, in mancanza di attività incidenti sulla sua consistenza, trova un equivalente nel capitale che ha consentito la costituzione della società. Resta così assorbito ogni altro e può darsi risposta positiva al quesito nei sensi indicati. Per quanto riguarda il quesito di cui alla lettera d) dei considerato in fatto va osservato che evidenti ragioni di garanzia della effettività della sanzione costituita dall'annullamento dell'attestazione SOA, cui la determinazione n. 19/2002 correla altresì "il divieto per l'impresa, titolare dell'attestazione annullata, di stipulare un nuovo contratto di attestazione prima del decorrere di un anno" dalla data del provvedimento dell'Autorità, impongono di estendere il divieto anche alle imprese che divenissero cessionarie, conferitarie, locatarie, ecc., di azienda o di ramo proveniente dall'impresa direttamente colpita dall'annullamento dell'attestazione. n. 554/1999 e successive modificazioni, quali cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di affidamento degli appalti e delle concessioni". Si rileva che le conseguenze negative connesse ai ritardi ed alle omesse comunicazioni al Casellario sono delineate in termini di causa di esclusione dalle singole gare e non quali presupposto per un autonomo provvedimento di annullamento dell'attestazione SOA. Ciò significa che non sembra corretto assimilare la fattispecie ora in esame (omessa segnalazione al casellario del sopravvenuto fallimento di un'impresa attestata, con successiva cessione della relativa azienda ad altra impresa che se ne avvalga per comprovare i requisiti di qualificazione) a quella, ben più grave, di annullamento dell'attestazione SOA dell'impresa dante causa. A diversa conclusione potrebbe giungersi solo laddove, al mero comportamento omissivo riguardante l'obbligo di comunicazione all'Osservatorio della sentenza dichiarativa di fallimento, si sia accompagnato il comportamento attivo e fraudolento costituito dalla partecipazione a gare d'appalto successivamente alla sentenza in parola, con dolosa omissione di tale circostanza alle Stazioni committenti, destinatarie di dichiarazioni false, rese in fase di ammissione alle singole procedure concorsuali, recanti l'indicazione dell'assenza di cause di esclusione dalle gare (ex art. 75, comma 1, lettera

a), del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, sia lo stato di fallimento, sia la pendenza di procedure per la relativa dichiarazione, sono individuate quali cause ostative). In presenza di una situazione come quella ora descritta, appare ragionevole "sterilizzare", ai fini dell'eventuale utilizzo quale fonte di requisiti di qualificazione, l'azienda (o il ramo) esercitato imprenditorialmente da chi si sia reso colpevole di condotta fraudolenta, così da garantire l'"effettività" della sanzione (l'esclusione per un anno dalla partecipazione alle gare). Per le suesposte considerazioni, l'Autorità è dell'avviso:

1) che è ammissibile, alle condizioni ampliamente illustrate nei considerato in diritto

a) la qualificazione di un'impresa mediante acquisto di ramo d'azienda da un'impresa fallita ed iscritta all'Albo nazionale costruttori, avvenuta dopo la soppressione dell'Albo medesimo ( circostanza, quest'ultima, del tutto irrilevante per le ragioni in precedenza evidenziate)

b) la qualificazione di un'impresa mediante affitto di azienda da un'impresa fallita, ovviamente in questo caso assicurando altresì il rispetto delle condizioni fissate dalla determinazione 8 febbraio 2001, n. 6;

2) che non è ammissibile la qualificazione di un'impresa mediante acquisto di ramo d'azienda da un'impresa (non fallita ma) cui sia stata annullata l'attestazione SOA, durante l'anno di interdizione dalle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di attestazione;

3) che è ammissibile la qualificazione di un'impresa mediante acquisto di ramo d'azienda da un'impresa fallita e munita di attestazione SOA anche nel caso in cui la cedente-fallita non abbia effettuato all'Osservatorio dei lavori pubblici le comunicazioni previste dall'art. 27, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, fermo restando le conseguenze sul piano delle sanzioni per le omesse comunicazioni;

4) che il requisito dell'art. 18, comma 2, lettera c), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 - nel caso che l'impresa richiedente la qualificazione sia una società neo-costituita e non disponga, pertanto, di un bilancio approvato dal quale desumere il patrimonio netto positivo, può essere dimostrato attraverso il corrispondente suo capitale, sempre R

oma, 26 febbraio 2003 Il presidente: Garri